Theo quy định tại khoản 2 Điều 681 BLDS năm 2005 ( Điều 684 BLDS 1995) quy định “ mọi thỏa thuận của những người thừa kế phải được lập thành văn bản” và quy định này được duy trì ở khoản 2 Điều 656 BLDS 2015. Như vậy, thỏa thuận phân chia di sản phải được lập thành văn bản và không yêu cầu văn bản này công chứng, chứng thực. Lưu ý là BLDS đặt ra điều kiện là thỏa thuận chia di sản phải lập bằng văn bản nhưng lại không cho biết chế tài của trường hợp không đáp ứng nhu cầu về văn bản. Trong trường hợp này, chúng ta quay sang khai thác các quy định về hình thức của giao dịch dân sự để xử lý.
Hiện nay luật chỉ đòi hỏi các bên chỉ phải lập thành văn bản không yêu cầu các bên phải công chứng, chứng thực. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là nếu như các bên không tuân thủ quy định bắt buộc thỏa thuận phân chia di sản phải lập thành văn bản thì hướng xử lý như thế nào thì hiện nay luật không quy định cụ thể. Do đó,vấn đề xử lý khi thỏa thuận phân chia di sản thừa kế vi phạm quy định về hình thức (chẳng hạn không lập thành văn bản vv…) như thế nào thì hiện nay chưa rõ, có Tòa án cho rằng thỏa thuận phân chia di sản thừa kế vi phạm quy định về hình thức thì đương nhiên vô hiệu, cũng có Tòa án lại cho rằng cần vận dụng linh hoạt những quy định về xử lý giao dịch dân sự không tuân thủ quy định về hình thức để áp dụng trong trường hợp này. Do chưa có hướng dẫn nên có nhiều quan điểm khác nhau, trong thời gian tới tác giả đề nghị cần phải có hướng dẫn trong trường hợp thỏa thuận phân chia di sản nếu không tuân thủ quy định về hình thức bằng văn bản để thống nhất trong thực tiễn xét xử.
Vì thế, xin kiến nghị Tòa án nhân dân tối cao ban hành văn bản hướng dẫn cho trường hợp chế tài đối với thỏa thuận phân chia di sản nếu như thỏa thuận phân chia di sản không thực hiện đúng theo quy định hình thức theo hướng sau:
Thứ nhất, áp dụng dụng Điều 129 BLDS năm 2015 để giải quyết các vụ án liên quan đến thỏa thuận phân chia di sản thừa kế do vi phạm điều kiện về hình thức. Hướng giải quyết này sẽ bổ sung vào sự thiếu sót của luật vì suy cho cùng thỏa thuận phân chia di sản thừa kế cũng là giao dịch dân sự.
Thứ hai, thiết lập án lệ đối với thỏa thuận phân chia di sản thừa kế không tuân thủ quy định về hình thức
Trong xu hướng hiện nay, khi mà án lệ đã chính thức được công nhận thì việc tạo ra những án lệ để xử lý giao dịch dân sự không tuân thủ quy định về hình thức chỉ là vấn đề về thời gian. Với việc tạo ra án lệ sẽ giúp hỗ trợ cho hệ thống pháp luật vốn dĩ còn nhiều thiếu sót. Đó cũng là cách thức để Tòa án có thể áp dụng để giải quyết những vụ án tương tự. Hy vọng vào việc thiết lập những án lệ thuyết phục về vấn đề này theo hướng không quá coi trọng vấn đề hình thức mà đề cao ý chí tự nguyện của các chủ thể.
Khi việc phân chia di sản được công chứng, chứng thực thì việc phân chia di sản đã được đáp ứng yêu cầu “văn bản” của BLDS và nếu có tranh chấp Tòa án công nhận thỏa thuận này. Trong trường hợp thỏa thuận phân chia di sản không được công chứng chứng thực thì thỏa thuận phân chia di sản giữa những người thừa kế có giá trị pháp lý không? Luật Công chứng năm 2006 quy định thủ tục công chứng hợp đồng, giao dịch, tại đó trong khoản 1 Điều 49 có quy định về công chứng văn bản thỏa thuận phân chia di sản như sau: “Những người thừa kế theo pháp luật hoặc đi theo di chúc mà trong di chúc không xác định rõ phần di sản được hưởng của từng người thì họ yêu cầu công chứng văn bản thỏa thuận phân chia di sản”. Ở đây, Luật Công chứng không yêu cầu phân chia di sản phải được lập bằng văn bản công chứng, mà chỉ coi công chứng thỏa thuận phân chia di sản là “quyền” của những người thừa kế. Khoản 1 Điều 54 Nghị định số 75/2000/NĐCP của Chính phủ về công chứng, chứng thực cũng ghi nhận “quyền” lập thỏa thuận phân chia di sản bằng văn bản thỏa thuận hướng quy định coi đây là một quyền lập phân chia di sản bằng công chứng được tiếp tục duy trì tại Điều 57 Luật Công chứng năm 2014.
Như vậy, BLDS chỉ yêu cầu thỏa thuận phân chia di sản được lập thành văn bản và những người thừa kế “có quyền” lập thỏa thuận phân chia di sản bằng văn bản công chứng theo pháp luật về công chứng. Tuy nhiên, trong thực tế, có Tòa án theo hướng thỏa thuận phân chia di sản phải được công chứng và nếu thỏa thuận phân chia di sản không được công chứng hay chứng thực thì không có giá trị pháp lý. Điều đó có nghĩa là Tòa án đã chuyển “quyền” thành “nghĩa vụ” công chứng, chứng thực thỏa thuận phân chia di sản và thực trạng này là không thuyết phục, trái văn bản và đi ngược quy tắc tự do cam kết, thỏa thuận.
Qua thực tiễn xét xử một số Tòa án theo hướng thỏa thuận vi phạm về hình thức không công chứng, chứng thực hay thủ tục công chứng, chứng thực vi phạm không có giá trị pháp lý, chúng tôi thiết nghĩ thỏa thuận trong trường hợp này vẫn có giá trị pháp lý về mặt hình thức do đã thỏa mãn điều kiện đã lập thành văn bản. Pháp luật không yêu cầu phải công chứng, chứng thực, tuy nhiên nếu các bên tự nguyện công chứng, chứng thực thì thủ tục công chứng, chứng thực có vấn đề hay không đều không quan trọng bởi vì luật chỉ yêu cầu các bên phải lập thành văn bản không yêu cầu công chứng chứng thực, theo tác giả luật chỉ quy định yêu cầu lập thành văn bản mà các bên tự nguyện công chứng, chứng thực Tòa theo hướng phải tuân thủ đúng quy định về công chứng, chứng thực là không cần thiết, áp dụng tùy tiện pháp luật.
Do đó, cần thiết kiến nghị cơ quan Nhà nước có thẩm quyền nên ban hành văn bản hướng dẫn theo hướng trong trường hợp thỏa thuận phân chia di sản thừa kế vi phạm thủ tục công chứng (kể cả trong trường hợp không công chứng) nếu đáp ứng được các yêu cầu về nội dung là đã lập thành văn bản thì không vô hiệu mà vẫn có hiệu lực pháp luật, do luật chỉ quy định thỏa thuận phân chia di sản thừa kế chỉ yêu cầu lập bằng văn bản không yêu cầu công chứng, chứng thực của cơ quan có thẩm quyền hướng dẫn này sẽ thống nhất trong thực tiễn xét xử và đúng theo quy định pháp luật.
