Khi việc phân chia di sản được công chứng, chứng thực thì việc phân chia di sản đã được đáp ứng yêu cầu “văn bản” của BLDS và nếu có tranh chấp Tòa án công nhận thỏa thuận này. Trong trường hợp thỏa thuận phân chia di sản không được công chứng chứng thực thì thỏa thuận phân chia di sản giữa những người thừa kế có giá trị pháp lý không? Luật Công chứng năm 2006 quy định thủ tục công chứng hợp đồng, giao dịch, tại đó trong khoản 1 Điều 49 có quy định về công chứng văn bản thỏa thuận phân chia di sản như sau: “Những người thừa kế theo pháp luật hoặc đi theo di chúc mà trong di chúc không xác định rõ phần di sản được hưởng của từng người thì họ yêu cầu công chứng văn bản thỏa thuận phân chia di sản”. Ở đây, Luật Công chứng không yêu cầu phân chia di sản phải được lập bằng văn bản công chứng, mà chỉ coi công chứng thỏa thuận phân chia di sản là “quyền” của những người thừa kế. Khoản 1 Điều 54 Nghị định số 75/2000/NĐCP của Chính phủ về công chứng, chứng thực cũng ghi nhận “quyền” lập thỏa thuận phân chia di sản bằng văn bản thỏa thuận hướng quy định coi đây là một quyền lập phân chia di sản bằng công chứng được tiếp tục duy trì tại Điều 57 Luật Công chứng năm 2014.
Như vậy, BLDS chỉ yêu cầu thỏa thuận phân chia di sản được lập thành văn bản và những người thừa kế “có quyền” lập thỏa thuận phân chia di sản bằng văn bản công chứng theo pháp luật về công chứng. Tuy nhiên, trong thực tế, có Tòa án theo hướng thỏa thuận phân chia di sản phải được công chứng và nếu thỏa thuận phân chia di sản không được công chứng hay chứng thực thì không có giá trị pháp lý. Điều đó có nghĩa là Tòa án đã chuyển “quyền” thành “nghĩa vụ” công chứng, chứng thực thỏa thuận phân chia di sản và thực trạng này là không thuyết phục, trái văn bản và đi ngược quy tắc tự do cam kết, thỏa thuận.
Qua thực tiễn xét xử chúng ta cùng xem xét Quyết định giám đốc thẩm số 459/2009/DS-GĐT ngày 25/9/2009 của Tòa Dân sự Tòa án nhân dân tối cao. Về nội dung vụ án: Căn nhà 24, đường 35, thuộc thửa đất số 525 tờ bản đồ số 27 do vợ chồng cụ Cón và cụ Bảy tạo lập. Cụ Cón chết năm 1994 cụ Bảy chết năm 1992, đều không để lại di chúc. Sau khi hai cụ chết 6 người có của cụ đã thỏa thuận cho ông Hơn là đại diện đứng ra quản lý, sử dụng và kê khai đăng ký quyền sử dụng đất và tài sản và đã được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.
Trong vụ án trên các cấp Tòa và Viện kiểm sát đều có những quan điểm khác nhau. Cụ thể: Quan điểm của đại diện Viện kiểm sát thì cho rằng theo quy định tại Điều 35, 36 Luật Công chứng thì công chứng viên phải ghi lời chứng vào từng trang của văn bản công chứng thỏa thuận trên có 3 trang nhưng công chứng viên chỉ ký xác nhận vào trang cuối là không đúng quy định. Hơn nữa ngày 19/10/2007, các bên mới đến Phòng công chứng số 3 để thỏa thuận và ký vào bản thỏa thuận phân chia di sản nhưng tại trang 3 của bản công chứng lại thể hiện các bên có thỏa thuận trước đó một tháng và thỏa thuận này đã được niêm yết công khai tại Ủy ban nhân dân phường Linh Xuân, có mâu thuẫn. Trong khi quan điểm của cấp giám đốc thẩm cho rằng sau khi thực hiện niêm yết nội dung thỏa thuận phân chia di sản tại Ủy ban nhân dân phường Hiệp Bình Chánh từ ngày 18/9/2007 và Phòng công chứng số 03 không nhận được khiếu nại, tố cáo nào liên quan đến việc có thêm người thừa kế hoặc liên quan đến di sản là vi phạm Điều 49 Luật Công chứng quy định về công chứng thỏa thuận phân chia di sản thừa kế. Do vậy, tờ thỏa thuận phân chia di sản tuy có công chứng nhưng vi phạm về hình thức lẫn nội dung. Do đó cấp giám đốc thẩm đã hủy án của cấp sơ thẩm và phúc thẩm.
Bình luận về vụ án trên có tác giả[8] còn cho rằng: Trong vụ việc trên người thừa kế thỏa thuận phân chia di sản và thỏa thuận được công chứng nhưng thủ tục công chứng không hợp lệ. Từ đó, tòa giám đốc thẩm khẳng định tờ “thỏa thuận phân chia di sản” “có vi phạm hình thức”. Từ sự không hợp lệ này cùng với việc thiếu một người thừa kế, tòa giám đốc thẩm cho rằng “biên bản phân chia thừa kế nêu trên là không hợp pháp”. Trong trường hợp thỏa thuận phân chia di sản được công chứng, chứng thực nhưng chỉ thủ tục công chứng, chứng thực không hợp lệ thì chúng ta không nên vô hiệu hóa thỏa thuận này khi thỏa thuận thỏa mãn các điều kiện về nội dung.
Qua thực tiễn xét xử một số Tòa án theo hướng thỏa thuận vi phạm về hình thức không công chứng, chứng thực hay thủ tục công chứng, chứng thực vi phạm không có giá trị pháp lý, chúng tôi thiết nghĩ thỏa thuận trong trường hợp này vẫn có giá trị pháp lý về mặt hình thức do đã thỏa mãn điều kiện đã lập thành văn bản. Pháp luật không yêu cầu phải công chứng, chứng thực, tuy nhiên nếu các bên tự nguyện công chứng, chứng thực thì thủ tục công chứng, chứng thực có vấn đề hay không đều không quan trọng bởi vì luật chỉ yêu cầu các bên phải lập thành văn bản không yêu cầu công chứng chứng thực, theo tác giả luật chỉ quy định yêu cầu lập thành văn bản mà các bên tự nguyện công chứng, chứng thực Tòa theo hướng phải tuân thủ đúng quy định về công chứng, chứng thực là không cần thiết, áp dụng tùy tiện pháp luật.
Đề xuất kiến nghị Tòa án nhân dân tối cao nên ban hành văn bản hướng dẫn theo hướng trong trường hợp thỏa thuận phân chia di sản thừa kế vi phạm thủ tục công chứng (kể cả trong trường hợp không công chứng) nếu đáp ứng được các yêu cầu về nội dung là đã lập thành văn bản thì không vô hiệu mà vẫn có hiệu lực pháp luật, do luật chỉ quy định thỏa thuận phân chia di sản thừa kế chỉ yêu cầu lập bằng văn bản không yêu cầu công chứng, chứng thực của cơ quan có thẩm quyền hướng dẫn này sẽ thống nhất trong thực tiễn xét xử và đúng theo quy định pháp luật.
